Наказом від 04.10.2021 р. № 2153 Міністерство охорони здоров’я затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням. Наказ набирає чинності 08.11.2021 р.
Обов’язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники[1]:
центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у т. ч. спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Право затверджувати такий перелік надано МОЗ ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. № 1645-III. Частиною другою цієї статті визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я (таким у нас є МОЗ).
Стаття 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» від 19.11.1992 р. № 2801-XII визначає, що громадяни України зобов’язані, серед іншого:
у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення;
виконувати інші обов’язки, передбачені законодавством про охорону здоров’я.
З наведеного доходимо першого висновку: вакцинуватися потрібно, у разі відмови закон дозволяє відсторонювати працівника від роботи.
Окружний адміністративний суд міста Києва (ОАСК) повідомляє, що суд просять визнати протиправним наказ МОЗ про затвердження переліку професій, працівники яких підлягають обов’язковій вакцинації. Також до суду надійшла заява про забезпечення позову, де позивач просить ОАСК зупинити дію відповідного наказу МОЗ. Наразі суд вирішує питання щодо відкриття провадження за цим адміністративним позовом та з’ясовує наявність правових підстав для вжиття заходів його забезпечення.
Із зазначеного можна дійти другого висновку: допоки наказ діє, його слід виконувати.
У ст. 46 КЗпП визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:
появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння;
відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
в інших випадках, передбачених законодавством.
Уряд постановою від 20.10.2021 р. № 1096 вніс зміни до «карантинної» постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236. Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій наказано забезпечити:
1. Контроль за проведенням обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов’язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021 р. № 2153 (далі — Перелік).
2. Відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов’язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП, частини другої ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров’я.
3. Взяття до відома, що:
на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої ст. 94 КЗпП, частини першої ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої ст. Закону України «Про державну службу»;
відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов’язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Конституційний Суд України виніс рішення від 09.07.1998 р. № 12-рп/98 у справі № 17/81-97/№ 1-1/98 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст. 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміна «законодавство»): термін «законодавство», що вживається у частині третій ст. 21 КЗпП щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Звідси доходимо третього висновку: роботодавці можуть відсторонювати працівників від роботи на підставі ст. 46 КЗпП та постанови уряду від 20.10.2021 р. № 1096 з оплатою праці на визначених умовах.
На жаль, уряду не вистачило сміливості написати у постанові від 20.10.2021 р. № 1096 норму про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати. Тому вже ведуться дискусії на тему: платити чи не платити за час відсторонення зарплату. (Можливо це й правильно, а чому — в кінці статті).
Кодекс законів про працю України не передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, відстороненими від роботи, чи оплати цього часу з окладу чи з мінімальної зарплати.
Закон України «Про оплату праці» також не передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, відстороненими від роботи, чи оплати цього часу з окладу чи з мінімальної зарплати.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає, що в разі якщо бактеріоносіями є особи, робота яких пов’язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, такі особи за їх згодою тимчасово переводяться на роботу, не пов’язану з ризиком поширення інфекційних хвороб. Якщо зазначених осіб перевести на іншу роботу неможливо, вони відсторонюються від роботи в порядку, встановленому законом. На період відсторонення від роботи цим особам виплачується допомога у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності (ст. 23).
Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначає, що особи, які хворіють особливо небезпечними та небезпечними інфекційними хворобами або є носіями збудників цих хвороб, відсторонюються від роботи та іншої діяльності, якщо вона може призвести до поширення цих хвороб. Вони підлягають медичному нагляду та лікуванню за рахунок держави з виплатою допомоги з коштів соціального страхування в порядку, що встановлюється законодавством (ст. 28).
І повертаємося до норм частини першої ст. 94 КЗпП, частини першої ст. 1 Закону України «Про оплату праці». Обидві містять однакові норми: заробітна плата — це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Звідси доходимо висновку: якщо працівника відсторонили від роботи, роботу, передбачену трудовим договором, він не виконує, то підстав нараховувати йому зарплату немає. «Хто не працює — той не їсть», так би мовити.
Звичайно, в інтернеті можна знайти аргументи проти такого висновку, мовляв, немає такого стягнення, як невиплата зарплати в разі відмови від щеплення. Тож може уряд і правий, коли постановив, що оплата праці за час відсторонення від роботи здійснюється, але здійснюється відповідно до законодавства, яке, своєю чергою, передбачає її виплату лише за виконану роботу. Звичайно, роботодавець має право виплачувати працівникам зарплату і за сам факт наявності трудових відносин, незалежно від того, чи виконують вони якусь роботу. Благодійність навіть заохочується…
[1] У разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. № 595.